En días pasados, surtidores.com.ar publicó una nota sobre la sanción que el ENARGAS, ratificando la medida previa dispuesta por  GASNOR -distribuidora de gas natural- impuso a una Estación de Servicio que expende GNC en la Provincia de Tucumán, disponiendo el ente la virtual clausura del establecimiento; sanción debida a la carga de GNC en un vehículo cuya oblea se encontraba “ilegible, sin su adhesivo original y pegada al parabrisas mediante una cinta” según reza la resolución 2021-290-DIRECTORIO ENARGAS de fecha 23/08/2021.

La empresa expendedora efectuó su descargo, reconoció el hecho, y adujo “La anomalía en la carga de GNC a un vehículo, cuya oblea ilegible en su vencimiento y adherida no originalmente se debió a un error involuntario de un operario debidamente capacitado…”. Manifestó asimismo la administrada que “la firma no es reincidente” en la infracción. Vale decir: la empresa reconoce el hecho, pero manifiesta que el mismo no fue doloso, sino culposo (error del dependiente), y que además la firma es generalmente diligente en su accionar, pues no tiene antecedentes; y solicita se le aplique solamente una sanción de apercibimiento.

Recordemos que según la Resolución 2629/02 las sanciones van de menor a mayor, según sean las reiteraciones, el perjuicio cometido, el interés público,  y la gravedad de los hechos. Antes de la suspensión de la habilitación la norma prevé el apercibimiento y la multa.

En este caso, el hecho no ha ocasionado ningún daño a terceros y –alegación no controvertida- la empresa expendedora no es reincidente. La empresa ha estado a Derecho, no ha ocultado maliciosamente ningún hecho, y ha reconocido expresamente la conducta que se le achaca, facilitando así en todo momento la actividad de la Administración Pública.

No obstante, en una resolución de inusitada e injustificada gravedad, la Distribuidora (GASNOR) resolvió sancionar a la Estación con un corte del suministro por dos días otorgándole el plazo para que apele la resolución ante el ENARGAS, lo que la empresa hizo.

Analizadas las actuaciones, el ENARGAS confirma lo dispuesto por la Distribuidora y sanciona a la Estación con dos días corridos de corte de suministro a partir del momento en que quede firme la resolución “en sede administrativa”, y esto último es lo que comentaremos, pues constituye un liso y llano atropello al estado de Derecho.

LA SANCIÓN DE CORTE DE SUMINISTRO ES UNA SANCIÓN DE CLAUSURA

Es liminar entender que el corte de suministro de GNC equivale a la clausura del establecimiento, pues le impide funcionar. Si bien el ENARGAS dice justificar su decisión en la Resolución 2629/02, la  disposición que establece la clausura de la Estación por el sólo hecho de agotarse la vía administrativa es a todas luces improcedente por inconstitucional. En efecto, la sanción de clausura –tiene dicho  la Corte Suprema de Justicia de la Nación- es de índole penal. Y como tal, conforme lo tiene dicho abundante jurisprudencia del propio Tribunal cimero,  debe regir el principio de doble instancia.

Es decir que la sanción no puede decidirla y aplicarla la Administración Pública, sino que requiere necesariamente –por el principio del Juez Natural- la intervención del Poder Judicial. Y este proceso judicial debe, además, regirse por el Art. 18 de la CN, es decir, por el principio del debido proceso.

Es que la clausura por el ENARGAS es perfectamente homologable a lo que sucede cuando la AFIP decide el cierre de un establecimiento por violación de deberes formales (u otros). Y ésta, tiene dicho la Jurisprudencia, es improcedente.

Fallos antiguos y cada vez más vigentes de nuestra Corte así lo ratifican: Lapiduz, Dummit, y otros, han reafirmado el carácter penal de la clausura; y por tanto, quedan exentos de la autoridad del Ejecutivo y sometidos exclusivamente al Poder Judicial. Lo contrario, sostiene la Corte, equivale a violar la división de Poderes que fundamenta la República.

Es decir que la norma (de cualquier rango que fuere) que dispone que una clausura puede disponerse sin que lo decida el Poder Judicial, es una norma inconstitucional.

La denominación “suspender la habilitación” es un circunloquio. Se trata, lisa y llanamente, de una clausura. Y ENARGAS pretende que dicho corte de suministro, dicha clausura, se ejecute con prescindencia de la intervención del Poder Judicial. Absurdo.

La resolución 2629/2002 ENARGAS que dispone “…10) Las infracciones tendrán carácter formal y se configurarán con prescindencia del dolo o culpa de las Estaciones de Carga y/o de las personas por quienes ellos deban responder, salvo cuando expresamente se disponga lo contrario” no habilita, en modo alguno, a que el ENARGAS disponga per se y sin respetar la doble instancia, tales sanciones cuando le place; y mucho menos habilita a considerar terminado el derecho de defensa del ciudadano frente a la administración cuando ésta así lo decida.

La Estación no podrá clausurarse por el solo hecho de que quede agotada la vía administrativa, pues ello viola derechos fundamentales de los individuos consagrados en nuestra Constitución y en los pactos internacionales a los que el país adhiere, entre ellos, el de San José de Costa Rica, que garantizan el acceso a la Justicia y el principio de la doble instancia.

Que el acto quede “firme en sede administrativa” (sic) no le otorga ejecutoriedad y muchísimo menos cuando se trata de disponer sanciones de índole penal contravencional. Pues lo contrario equivale a decir –como bien determina nuestra Corte- que la Administración Pública es “juez y parte”. El ENARGAS se ha exorbitado aquí absolutamente. Por otra parte, el acto no queda firme si es recurrido ante la Justicia. El proceso administrativo –dice la Corte- no es un “Juicio”; el “Debido Proceso” de la Constitución sólo se sigue frente al Poder Judicial, y  más precisamente, frente al Juez natural.

La vía administrativa no es, para nada, un privilegio de la Administración Pública, sino –como sostiene antigua y prestigiosa doctrina- un medio para que la Administración corrija sus errores. El “acto del príncipe”, que aún campea en la conciencia de muchos  funcionarios públicos cuando de castigar al ciudadano se trata, es una rémora de las peores tiranías del mundo.

Los Gobiernos deben someterse a la Constitución Nacional, y entender que el ciudadano no es solamente un “contribuyente” que paga y “marcha preso” cuando así lo dispone el Poder Ejecutivo a su sólo capricho.

Dr. Marcelo Saleme Murad

Abogado, especialista en derecho tributario y asesoramiento de empresas