Por: MARCELO A. SALEME MURAD * 

En días pasados el sitio web español https://www.expansion.com/juridico/sentencias/2020/03/03/5e5e279be5fdea82748b45c4.html daba cuenta de la Sentencia de un Tribunal en lo Comercial de Madrid estableciendo sanciones graves a una petrolera que, mediante conductas reñidas con la competencia, imponía condiciones perjudiciales a una Estación de Servicio. La jurisprudencia ya fue establecida por el Tribunal Supremo, aunque aún no había sido cuantificada la sanción en un caso particular.

El Derecho de la Competencia está contenido, esencialmente, en las normas antimonopólicas; cuyo origen se encuentra en la jurisprudencia norteamericana, siendo Estados Unidos el primero en consagrar ésta legislación (La Ley Sherman Antitrust de 1890). Las prácticas monopólicas (u oligopólicas), son aquéllas que distorsionan la competencia en el mercado mediante la imposición de la voluntad de una o algunas empresas, que avasallando la libre competencia en el mercado, imponen por su “posición dominante” condiciones económicas muy difíciles a las demás empresas de menor porte económico que no tienen la posibilidad de hacer frente con éxito a ésas prácticas, con el fin de sacarlas del mercado. Las formas de alterar la competencia son variadas y dependen de las características de cada mercado.

En España y en Europa es un derecho ampliamente difundido desde el Tratado de Roma de 1957 y su aplicación causa muchos dolores de cabeza a las grandes corporaciones, ya sean nacionales (o de la Unión Europea), o extranjeras (extrazona).

Muchas veces el perjuicio se comete contra el consumidor, pero muchas otras el consumidor no recibe directamente el perjuicio, sino que las prácticas sancionadas tienden a desplazar del mercado a otras empresas competidoras, como puede ser por ejemplo la venta bajo el costo (una especie de “dumping interno”) durante un período de tiempo para eliminar a otros competidores que no pueden soportar económicamente ésa ecuación. Una vez eliminada la competencia, la empresa dominante impone al mercado un precio muy superior al que existía antes. En ese caso, paradójicamente, mientras dura la conducta ilegal el consumidor paga menos por el mismo producto o servicio aunque se perjudique a la competencia.

Es que la competencia en el mercado nunca es perfecta. Las diferentes fuerzas que en él actúan pugnan por imponerse. Por ello el Derecho se ha encargado de regular la competencia, sin  suprimirla; por lo menos en los países libres y desarrollados; donde esta normativa tiene ya una larga historia. En los países subdesarrollados o de tendencia colectivista/socialista, la competencia es mal vista, suprimida, manoseada, alterada, y finalmente eliminada por el Estado; con el consecuente perjuicio para todos los consumidores.

En nuestro país, la Ley de Defensa de la Competencia (que lleva el Número 27.442) que ha significado un gran avance de sistematización e introducción de normas de defensa de la competencia en nuestro ordenamiento,  no ha sido suficientemente aplicada, ya sea por su vaguedad, por su defectuosa reglamentación, o por la falta de funcionamiento adecuado de los organismos administrativos encargados de hacerla regir. Pero está plenamente vigente.

El caso es que todos conocen que los contratos de las petroleras con las Estaciones de Servicio, son lo que se conocen como “contratos de adhesión”; donde la que provee el suministro (por lo general empresas multinacionales petroleras) tiene una posición dominante sobre la estación de servicio que, bajo bandera de la primera, vende el producto al público.

La PyME que es propietaria de una o varias Estaciones de Servicio, es la que corre con mayores riesgos en la realización del negocio común, asumiendo el mayor peso de la comercialización, a cambio de un “margen” de ganancia (a veces una “comisión”) que es en general impuesto por la petrolera; sumado a esto la presencia ominosa del Estado que fija “precios máximos” para el combustible, agravando así más la situación del pequeño empresario que no tiene posibilidad de fijar sus precios al público, ni de comprar a mejor precio; salvo que sea una estación de servicio “blanca” (o sea sin bandera de una petrolera), en cuyo caso conseguir el suministro es una odisea, y conseguir los clientes también.

Pero además de las condiciones impuestas en el contrato de suministro, en nuestro país se ha dado la paradoja de que las propias petroleras han invadido el mercado minorista con sus propias bocas de expendio, quitándoles mercado a las propias empresas de su red de comercialización de propiedad de pequeños y medianos empresarios, compitiendo por los mismos clientes –que en muchos casos ya habían sido captados por los empresarios independientes y les son arrebatados- lo que evidentemente constituye una clara alteración de la competencia. Como en nuestro país los vaivenes económicos, políticos y sociales son muy comunes; hay épocas en que las petroleras salen a buscar Estaciones de Servicio, y otras épocas en las cuales parece que éstas les molestaran y buscan desprenderse de ellas.

En comparación con el caso español, si bien a través de distintas normas la duración de los contratos de suministro en la Argentina se fue regulando, no existe jurisprudencia específica respecto de la responsabilidad de la empresa petrolera frente a los perjuicios  de la estación de servicios; como sí existe en España; y tampoco se han aplicado normas del derecho de la competencia en relaciones estación-petrolera. Es que en general, no se han planteado éstos casos en Tribunales con frecuencia, tal que hubieran generado una jurisprudencia significativa, una tendencia jurisprudencial. Así entonces, la empresa pequeña que absorbe todos los gastos, riesgos y responsabilidades por la comercialización se ve desamparada frente al dominio de la empresa petrolera que le impone, en forma inmisericorde, condiciones que las colocan al borde de la falta de rentabilidad; con la amenaza de que cualquier “rebelión” dará lugar al cese del contrato de provisión, y con ello, la ruina casi segura del pequeño empresario.

Este tipo de  planteos vía la Ley de Defensa de la Competencia en Argentina, o sea, el abuso de posición dominante de la petrolera planteado por la estación de servicios, no tienen éxito por cuanto la exigencia de la Ley argentina de que la conducta denunciada  perjudique “el orden económico general” es de una vaguedad y amplitud tal que terminan convirtiendo a lo que podría ser una buena herramienta legal, en una utopía casi inaplicable.

De allí que al momento de probar el perjuicio, se haga necesario focalizar en la empresa que efectivamente lo sufre, lo que lleva a que en la práctica la norma antimonopólica no sea muy efectiva, ya que resulta muy difícil demostrar cómo se perjudica al “orden económico general” mediante una conducta que afecta particularmente a una empresa.

Ello no quiere decir que las empresas no puedan ampararse en otras normas, aunque encausadas en el derecho privado y atendiendo siempre a la situación particular de cada una. Nuestro Derecho tiene otras soluciones, aunque no es frecuente que se intenten judicialmente, y de allí la orfandad de antecedentes jurisprudenciales sistematizados.

(*) Marcelo Saleme Murad

Abogado y Escribano

Su especialidad es el asesoramiento societario, tributario, financiero y bancario, así como los contratos comerciales y la compraventa y reorganización de empresas. Saleme Murad es uno de los primeros doctrinarios argentinos en ocuparse del comercio electrónico, la banca electrónica, la firma digital y la transmisión electrónica de datos.

Fue asesor de CECHA y FECRA, compañías petroleras y de múltiples empresas dedicadas al expendio de combustibles.

Es Socio Fundador de la Fundación para el Estudio de la Empresa, de la Academia Nacional de Derecho, Córdoba.